4. Анализ возможностей применения антимонопольного законодательства с учетом изменений нормативно-правовой базы в 2008-2009 гг


4. Анализ возможностей применения антимонопольного законодательства с учетом изменений нормативно-правовой базы в 2008-2009 гг.


^ 4.1. Постановка проблемы


Анализ, проведенный в разделе 2, позволяет предполагать, что навязывание предприятиям-поставщикам продовольственных товаров Санкт-Петербурга крупными торговыми сетями невыгодных условий поставки и затруднение тем самым доступа их продукции в розничную торговлю Санкт-Петербурга может являться результатом возросшей рыночной силы торговых сетей по отношению к поставщикам вследствие их монопольного положения на рынке и ограничения конкуренции.

В таком случае логично ожидать, что данная ситуация подлежит антимонопольному регулированию на основе применения антимонопольного законодательства.

Предположение о монополистической деятельности торговых сетей по отношению к поставщикам продовольственных товаров в Санкт-Петербурге подкрепляется результатами анализа, представленного в разделе 3, – высокой долей торговых сетей на рынке розничной торговли и доминирующим положением на этом рынке трех наиболее крупных хозяйствующих субъектов - «X5 Retail Group», ООО «О Кей», ООО «Лента».

Эксперты из числа руководителей предприятий-поставщиков обычно связывают возможность торговых сетей диктовать им условия поставок с долей, занимаемой торговыми сетями на рынке розничной торговли, а рост таких возможностей за последние годы – с увеличением этой доли.46

Строго говоря, непосредственно ущемлять интересы поставщиков продовольственных товаров может только монополистическая деятельность торговых сетей на тех оптовых рынках, где они приобретают товары у поставщиков для последующей розничной продажи, если на этих рынках имеет место элемент монопсонии (монополии покупателя, в качестве которого выступает торговая сеть). Сама по себе высокая доля торговых сетей или доминирующее положение тех или иных торговых сетей на рынке розничной торговли данного города, региона еще не означает их высокой доли или их доминирующего положения на оптовом рынке в качестве покупателей товаров у поставщиков.

Однако, естественно, между этими моментами может быть непосредственная связь. Элементы монопсонии и доминирования торговых сетей на оптовом рынке возникают на почве их положения на рынке розничной торговли, обусловлены им. Причем, как было обосновано в исследовании, проведенном Центром исследования рыночной среды, есть взаимосвязь между рыночной силой торговой сети в закупках определенного товара с ее положением на рынке розничной торговли продовольственными товарами в целом, поскольку продовольственные товары повседневного спроса реализуются в наборе, в широкой номенклатуре, именно это является фактором привлечения покупателей и позволяет закупать и реализовывать определенные объемы конкретных товаров.47

Связь между положением сетей в розничной торговле и их рыночной силой в закупках у поставщиков тем более очевидна, если речь идет о рынке розничной торговли в географических границах, сопоставимых с теми географическими границами, в которых поставщики данных видов товаров могут реализовывать свою продукцию, если данный географический рынок розничной торговли составляет по объему существенную часть рынка, для которого может быть предназначена продукция данных поставщиков. Именно такая ситуация наблюдается в отношении Санкт-Петербурга как рынка сбыта для местных предприятий, производящих продовольственные товары, особенно, не подлежащие длительному хранению.

Таким образом, определенное положение, в том числе доминирующее положение, тех или иных торговых сетей на рынке розничной торговли продовольственными товарами в Санкт-Петербурге должно рассматриваться как важная предпосылка, но не может рассматриваться как непосредственная причина их монополистической деятельности по отношению к поставщикам.

В разделе 2 подчеркивалось сходство предлагаемых торговыми сетями поставщикам договорных условий, вплоть до идентичности формулировок положений договоров, у разных торговых сетей, универсальный характер используемого ими инструментария. Причем в навязывании невыгодных условий поставщикам с использованием этого инструментария участвуют не только самые крупные торговые сети. Поставщиками в экспертных интервью и анкетах упоминается в этой роли целый ряд торговых сетей, имеющих долю на рынке розничной торговли Санкт-Петербурга значительно менее 5%.

С одной стороны, это позволяет предполагать согласованные действия торговых сетей на рынках, где они приобретают товары для последующей реализации. С другой стороны, очевидно, что такие действия со стороны каждой торговой сети требуют от нее обладания определенной ощутимой долей рынка. Так, один из топ-менеджеров пищевых предприятий Петербурга приводил пример, когда стандартные для крупных сетей условия его предприятию пыталась диктовать торговая сеть, имеющая большой объем деятельности в России, но имеющая очень мало торговых объектов и малый оборот в Петербурге. Производитель отказался от поставок на предложенных условиях. Теоретически, в случае успеха, действия этой торговой сети можно было бы трактовать как согласованные действия с другими торговыми сетями, но в условиях отсутствия у нее значимой доли рынка они оказались безуспешны.48

Кроме того, информация об «универсальном инструментарии» давления на поставщиков является стереотипной и доступной в бизнес-среде, передается через копирование опыта конкурентов, через перетекание персонала, отвечающего за закупки, между торговыми сетями и т.п., точно так же как копируется множество других элементов и практик в бизнесе.

Речь может идти о «присоединении к доминированию», реализуемому наиболее крупными участниками рынка, путем копирования их поведения теми участниками рынка, чья доля на рынке позволяет это сделать. В исследовании под руководством В.В.Радаева применительно к этому явлению отмечается: «действуют процессы институционального (в том числе, миметического) изоморфизма, когда менее крупные участники старательно пытаются перенимать правила игры у лидеров рынка [DiMaggio, Powell 1991 -ссылка в цитате]».4950

Очевидно, для участия в получении выгод от такого коллективного доминирования необходимы два условия:

- большая совокупная доля на рынке торговых сетей, применяющих данные практики;

- ощутимая доля каждой применяющей данные практики торговой сети, такая, что для поставщика отказ от продаж в данную торговую сеть не является безболезненным.

Таким образом, в ситуации навязывания сходных невыгодных условий поставщикам можно увидеть как элементы согласованных действий торговых сетей, обладающих в совокупности и по отдельности определенной долей рынка в розничной торговле, так и признаки злоупотребления коллективным доминированием (монопсонией) со стороны ряда торговых сетей, обусловленным определенными размерами их доли на рынке розничной торговли. Из этого вытекают те основные подходы, которые могут быть предложены в применении антимонопольного законодательства к данной ситуации.


^ 4.2. Возможности применения действующего антимонопольного законодательства


Действующий Федеральный закон «О защите конкуренции» дает следующие возможности для осуществления названных выше подходов.


^ 1. Статья 10 закона «О защите конкуренции» содержит запрет на злоупотребление хозяйствующим субъектом доминирующим положением. Частью 1 данной статьи «запрещаются действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц». В статье содержится открытый перечень таких действий (бездействия). В том числе п.3 части 1 статьи 10 относит к запрещенным действиям «навязывание контрагенту условий договора, невыгодных для него или не относящихся к предмету договора (экономически или технологически не обоснованные и (или) прямо не предусмотренные федеральными законами, нормативными правовыми актами, судебными актами требования о передаче финансовых средств, иного имущества, в том числе имущественных прав, а также согласие заключить договор при условии внесения в него положений относительно товара, в котором контрагент не заинтересован, и другие требования)».

Ситуация навязывания невыгодных условий поставщикам со стороны торговых сетей прямо попадает под этот запрет. Но только в том случае, если торговая сеть занимает доминирующее положение на рынке, на котором она в данном случае действует. То есть необходимо доказать доминирование торговой сети на рынке, где она приобретает для последующей продажи тот вид товара, который покупает у данного поставщика с навязыванием ему невыгодных условий.

Навязывание условий договора, не выгодных для поставщика или не относящихся к предмету договора – самый очевидный, но далеко не единственный состав нарушения антимонопольного законодательства, который можно увидеть в действиях торговых сетей, не устраивающих поставщиков. В действиях торговых сетей могут усматриваться, в зависимости от конкретной ситуации, и другие нарушения, предусмотренные частью 1 статьи 10 ФЗ «О защите конкуренции». Содержащийся в части 1 статьи 10 перечень действий занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, ограничивающих конкуренцию или ущемляющих интересы других лиц, является открытым, о чем имеется специальное разъяснение в Постановлении Пленума Высшего Арбитражного Cуда РФ от 30 июня 2008 года № 30 «О некоторых вопросах возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства»:

«…Для квалификации действий (бездействия) как злоупотребления доминирующим положением достаточно наличия (или угрозы наступления) любого из перечисленных последствий, а именно: недопущения, ограничения, устранения конкуренции или ущемления интересов других лиц.

Также надлежит иметь в виду, что суд или антимонопольный орган вправе признать нарушением антимонопольного законодательства и иные действия (бездействие), кроме установленных частью 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции, поскольку приведенный в названной части перечень не является исчерпывающим…»

Исходя из сказанного, в действиях торговых сетей в соответствующих случаях могут усматриваться, помимо навязывания невыгодных условий договора, такие составы нарушения статьи 10 ФЗ «О защите конкуренции»:

- Ограничение конкуренции (как поставщиков, так и розничных продавцов как покупателей на оптовом рынке), ущемление интересов поставщиков (отказ от закупок у малых предприятий, требование гарантии поставщика по поставке на наилучших условиях, требование одинаковых цен при поставке другим розничным продавцам;

- Создание препятствий доступу на товарный рынок поставщикам (плата за вход в торговую сеть, за «присутствие на полках», за изменение ассортиментной матрицы; недопущение малого бизнеса в число поставщиков) - п.9 ч.1 статьи 10 ФЗ «О защите конкуренции».

- Экономически или технологически не обоснованные отказ либо уклонение от заключения договора с отдельными поставщиками в случае наличия возможности… (отказ от закупок, в т.ч. у малых предприятий) - п.5 ч.1 статьи 10 ФЗ «О защите конкуренции»;

- Установление или поддержание монопольно высокой или монопольно низкой цены товара (в т.ч. размера платы за за вход в торговую сеть, за «присутствие на полках», за изменение ассортиментной матрицы и т.д, платы за услуги сети) - п.1 ч.1 статьи 10 ФЗ «О защите конкуренции»).

Ниже все гипотетические составы нарушений антимонопольного законодательства в действиях крупных торговых сетей на рынках продовольственных товаров Санкт-Петербурга сведены в таблицу (см. Таблицу 4.2).

Однако, пока идет речь о злоупотреблении доминирующим положением, необходимо доказательство этого доминирующего положения.

^ Доминирующее положение хозяйствующего субъекта устанавливается в соответствии со статьей 5 ФЗ «О защите конкуренции», где содержится соответствующая система критериев, основным из которых является доля хозяйствующего субъекта на рынке.

Чтобы определить, возможно ли, в соответствии с законом «О защите конкуренции», признание торговых сетей, действующих в Санкт-Петербурге, доминирующими на тех рынках, где они навязывают невыгодные условия поставщикам, нужно прежде всего оценить их долю как покупателей на рынках оптовой реализации соответствующих товаров.

Анализ состояния конкурентной среды на рынках оптовых поставок продовольственных товаров в Санкт-Петербурге в рамках данной работы не проводился из-за его трудоемкости и необходимости отдельного анализа по рынку каждого из видов товаров. Однако полученные нами данные позволяют косвенным образом оценить предположительные размеры долей крупных торговых сетей на этих рынках. Можно попытаться дать такие оценки для оптовых рынков хлебобулочных изделий, молочных продуктов и колбасных изделий. От поставщиков именно этих социально значимых товаров массового повседневного спроса населения часто исходят претензии в адрес торговых сетей, они были включены в выборку для анализа договорных практик и анкетирования.

Можно с уверенностью высказать следующие предположения:

1. С учетом значительного отрыва долей на рынке розничной торговли не доминирующих на нем торговых сетей от доминирующих, можно предположить, что и в закупках продовольственных товаров могут доминировать только те торговые сети, которые доминируют в их розничной продаже - «X5 Retail Group», ООО «О Кей», ООО «Лента».

2. Географические границы указанных оптовых рынков определяются территорией возможного сбыта товаров производителями. Они значительно шире границ города Санкт-Петербурга. Даже по такому товару как хлебобулочные изделия рынок сбыта безусловно включает по крайней мере часть Ленинградской области, а по молочным продуктам и колбасным изделиям границы рынка еще намного шире.

3. Объем закупок торговых сетей также выше в данных географических границах рынка, чем объем их закупок для реализации в Санкт-Петербурге, если эти торговые сети осуществляют розничную торговлю за пределами Санкт-Петербурга в пределах указанных географических границ. Тем не менее доля торговых сетей в объемах розничной продажи товаров за пределами Санкт-Петербурга заведомо ниже, чем в Санкт-Петербурге, а значит их доля в закупках товаров для последующей реализации в более широких географических границах также ниже, чем доля в розничной торговле в Санкт-Петербурге.

4. Объем рынка оптовых поставок продовольственных товаров складывается не только из поставок в оптовую и розничную торговлю, но и из поставок по государственным заказам для социальных и прочих нужд, поставок предприятиям общественного питания, для дальнейшей переработки и т.д. Поэтому доля торговых сетей в объемах закупок товаров неизбежно несколько ниже, чем доля в объемах их розничной реализации.

5. Доля торговых сетей, особенно сетей гипермаркетов, в розничной реализации хлебобулочных изделий, молочных продуктов, колбасных изделий, как правило, несколько ниже их доли в реализации всех продовольственных товаров, по-видимому, за счет более многообразного ассортимента товаров по сравнению с не-сетевой торговлей и сетями дискаунтеров. Это показал анализ данных, проведенный нами в предыдущие годы. При этом предположить доминирование в закупках продовольственных товаров мы можем как раз лишь у тех торговых сетей, которые активно используют формат гипермаркета. Таким образом, их доля в закупках указанных групп товаров также должна быть несколько ниже, чем в реализации и закупках всех продовольственных товаров.

На протяжении последних лет доля ни одного из хозяйствующих субъектов на рынке розничной торговли продовольственными товарами Санкт-Петербурга (в т.ч. «X5 Retail Group») не превышала 35%, а доля трех хозяйствующих субъектов с наибольшей долей рынка лишь ненамного превышала 50%. С учетом сделанных выше предположений, можно утверждать: доля этих хозяйствующих субъектов – операторов торговых сетей в закупках интересующих нас групп товаров значительно ниже уровня, позволяющего признать их доминирующее положение в соответствии с нормами закона «О защите конкуренции».

Косвенным свидетельством в пользу такой оценки могут служить данные о диапазонах долей торговых компаний, доминирующих в розничной торговле Санкт-Петербурга, в поставках отдельных крупных производителей, входящих в нашу выборку, по данным за 1 полугодие 2009 г. (Таблица 4.1).


Таблица 4.1


Доли наиболее крупных торговых компаний Санкт-Петербурга в поставках предприятий – поставщиков продовольственных товаров, %





^ Производители хлебобулочных изделий

(4 предприятия)

Производители и поставщики молочных продуктов

(5 предприятий)

^ Производители мясных и колбасных изделий, масложировой продукции

(4 предприятия)


«X5 Retail Group»

0 – 38,8

3,5 – 35,5

0 – 31,9

«X5 Retail Group» +ООО «О Кей»

+ООО «Лента»


0 – 47,3


4,5 – 49,6


2,8 – 35,0

Поставки по госзаказу

0 – 40,8

0,2 – 35,1

0 – 3,1



Таким образом, несмотря на имеющиеся признаки злоупотребления доминирующим положением со стороны крупных торговых сетей по отношению к поставщикам, с точки зрения экономической оценки ситуации, соответствующая норма ФЗ «О защите конкуренции» вряд ли может быть применена.

Поправки, внесенные в ФЗ «О защите конкуренции» (в соответствии с Федеральным законом № 164-ФЗ от 3 июля 2009 г.), коснулись статьи 5, определяющей доминирующее положение хозяйствующего субъекта, в том числе допустив признание доминирующим хозяйствующего субъекта с долей на рынке менее 35%, однако предусмотренные законом условия такого признания не позволяют применить новую норму к рассматриваемой нами ситуации.

Практика возбуждения российскими антимонопольными органами дел в отношении торговых сетей по признакам злоупотребления ими доминирующим положением в отношении поставщиков основных продовольственных товаров неизвестна.


^ 2. Статья 11 закона «О защите конкуренции» содержит запрет на ограничивающие конкуренцию соглашения или согласованные действия хозяйствующих субъектов. В частности, п. 5 части 1 данной статьи запрещает такие действия, если они приводят или могут привести к «навязыванию контрагенту условий договора, невыгодных для него или не относящихся к предмету договора (необоснованные требования о передаче финансовых средств, иного имущества, в том числе имущественных прав, а также согласие заключить договор при условии внесения в него положений относительно товаров, в которых контрагент не заинтересован, и другие требования)».

Как и в случае со злоупотреблением доминирующим положением, навязывание невыгодных условий договора - самый очевидный, но не единственный результат согласованных действий, в силу которого подобные действия торговых сетей в отношении поставщиков могут трактоваться как запрещенные. Как и в случае со злоупотреблением доминирующим положением, это может быть создание препятствий доступу на товарный рынок поставщикам (п.8 части 1 статьи 11 ФЗ «О защите конкуренции»), установление или поддержание цен, скидок, наценок (в т.ч. размера платы за за вход в торговую сеть, за «присутствие на полках», за изменение ассортиментной матрицы и т.д, платы за услуги сети) (п.1 части 1 статьи 11 ФЗ «О защите конкуренции») – см. подробнее Таблицу 4.2.

Определение согласованных действий дается в статье 8 ФЗ «О защите конкуренции». Под ними понимаются действия, удовлетворяющие совокупности следующих условий:

«1) результат таких действий соответствует интересам каждого из указанных хозяйствующих субъектов только при условии, что их действия заранее известны каждому из них;

2) действия каждого из указанных хозяйствующих субъектов вызваны действиями иных хозяйствующих субъектов и не являются следствием обстоятельств, в равной мере влияющих на все хозяйствующие субъекты…».

Поведение торговых сетей по отношению к поставщикам с применением «универсального инструментария» по логике попадает под это определение.

То, что при этом отсутствует документальное подтверждение договоренности или факта согласования действий руководством хозяйствующих субъектов, не означает отсутствия согласованных действий как модели антиконкурентного поведения. В частности, в Постановлении Пленума Высшего Арбитражного Cуда РФ от 30 июня 2008 года № 30 «О некоторых вопросах возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства» дается следующее разъяснение:

«При анализе вопроса о том, являются ли действия хозяйствующих субъектов на товарном рынке согласованными (статья 8 закона о защите конкуренции), арбитражным судам следует учитывать: согласованность действий может быть установлена и при отсутствии документального подтверждения наличия договоренности об их совершении.

Вывод о наличии одного из условий, подлежащих установлению для признания действий согласованными, а именно: о совершении таких действий было заранее известно каждому из хозяйствующих субъектов, - может быть сделан исходя из фактических обстоятельств их совершения. Например, о согласованности действий, в числе прочих обстоятельств, может свидетельствовать тот факт, что они совершены различными участниками рынка относительно единообразно и синхронно при отсутствии на то объективных причин».

Очевидно, что успешное выдвижение определенного «пакета» невыгодных условий поставщикам каждой торговой сетью, не занимающей в одиночку доминирующего положения, возможно только в условиях знания об аналогичных действиях других торговых сетей.

Вместе с тем практика определенного поведения по отношению к поставщикам стала стандартной для торговых сетей, поэтому на данном этапе уже трудно говорить о ней как о каких-то отдельных «действиях». О «согласованных действиях» скорее можно говорить лишь в момент проявления какого-то нового способа поведения хозяйствующими субъектами или изменения тех или иных параметров поведения в рамках сложившейся модели.

Интересно, что по результатам анкетирования руководителей предприятий-поставщиков, большинство из них не считает поведение торговых сетей согласованным. На вопрос «Наблюдается ли, по вашей оценке, согласованность действий разных торговых сетей во взаимоотношениях с вашим предприятием?», из 10 анкет, где есть ответ на этот вопрос, в 7 содержится ответ «нет», еще в одной анкете указывается на согласованность действий только между торговыми сетями, входящими в «X5 Retail Group». Только в 2 анкетах признается согласованность действий торговых сетей. Характерен ответ в анкете одного из крупных пищевых предприятий Петербурга: «Согласованности нет, есть единый стиль работы торговых сетей».

Тем не менее, в отсутствие возможности обосновать злоупотребление доминирующим положением со стороны торговых сетей по критериям доминирования, содержащимся в законе «О защите конкуренции», вменение торговым сетям согласованных действий по навязыванию поставщикам невыгодных условий договора стало единственным обсуждаемым и применяемым на практике способом, которым антимонопольные органы пытаются вмешиваться в этот тип ситуаций.

Наиболее известным из немногочисленных дел, возбужденных по подобным признакам нарушений антимонопольными органами, стало дело, возбужденное Татарстанским управлением ФАС. 29 января 2008 года Татарстанское УФАС признало торговые сети ООО «Ак Барс Торг» (Казань), ЗАО «Тандер» (сеть магазинов «Магнит», Краснодар), а также ЗАО ТД «Перекресток» и ООО «Фирма «Омега-97» (торговая сеть «Патэрсон») нарушившими ч. 1 ст. 11 ФЗ «О защите конкуренции». Антиконкурентными согласованными действиями было признано навязывание поставщикам невыгодных однотипных по содержанию ценовых и неценовых условий. Было выявлено более сорока таких дискриминационных условий, в том числе, плата за вход в сеть (50-150 тыс. руб.), за ввод новой продукции, оплата маркетинговых услуг, значительная отсрочка платежей за реализуемый товар (до 45 дней), а также высокие штрафы за нарушения при поставке (нарушение сроков и недопоставка товара), предоставление скидок при проведении акций и промоакций (от 2% до 10% от цены товара). Татарстанское УФАС выдало перечисленным торговым сетям предписание исключить дискриминационные условия из договоров с поставщиками.51

Торговые сети обжаловали решение Татарстанского УФАС в судебном порядке. Арбитражный суд Республики Татарстан, а затем еще ряд судебных инстанций приняли решение в пользу торговых сетей. Однако 21 апреля 2009 года Президиум Высшего Арбитражного Cуда РФ отменил эти решения и направил дело на новое рассмотрение в Арбитражный суд Республики Татарстан.


8629783860517751.html
8629989206894141.html
8630072590592908.html
8630272129224597.html
8630363928945277.html